A partir de maio/2021, com a Lei nº 14.151, foi proibido o trabalho presencial de gestantes, ou seja, só estava permitido o trabalho de gestantes em home office, teletrabalho ou em domicílio. Com a nova lei, está liberado o trabalho presencial dessas trabalhadoras caso ocorra uma das 3 hipóteses previstas na lei.
A primeira se dá quando a trabalhadora tiver tomado todas as vacinas contra covid19. O Ministério da Saúde coordena o plano nacional de imunização e, nele, a quantidade de vacinas necessária para que as gestantes sejam consideradas imunizadas. Atualmente são obrigatórias 2 doses mais 1 de reforço. Finalizado esse esquema vacinal, a trabalhadora gestante poderá desempenhar suas funções presencialmente.
A segunda hipótese é a revogação do estado de emergência de saúde pública. Atualmente, apesar do avanço do programa de imunização e da diminuição dos índices de contágio e mortalidade, ainda estamos no que se considera uma pandemia, motivo pelo qual vigora desde 03/02/2020 a Portaria nº 188/2020 do Ministério da Saúde, que estabelece a ESPIN (emergência de saúde pública de importância nacional). Assim que o Ministério da Saúde revogar tal estado de emergência, e caso exista alguma trabalhadora gestante não vacinada – hipótese provavelmente rara – , estará permitido seu trabalho presencial.
Por fim, a última hipótese é o caso de a trabalhadora se recusar a tomar a vacina. A lei considera que ela tem o direito de recusa e, assim, ela deveria assinar termo de responsabilidade para retornar ao trabalho presencial.
Fora dessas hipóteses, o trabalho presencial permanece proibido e, para que a trabalhadora desempenhe suas funções, deverá fazê-lo em casa, em home office ou teletrabalho. A nova lei previu (algo que já estava sendo praticado) a adaptação da trabalhadora gestante em função diversa daquela para a qual tenha sido contratada a fim de que possa trabalhar em casa, no caso de ser a função contratada incompatível com o trabalho em casa.
Cumpre esclarecer alguns pontos.
A nova lei libera o trabalho presencial. Poderá manter suas empregadas, gestantes ou não, trabalhando em casa o empregador que assim preferir. Mas, com a nova lei, entendemos não haver a possibilidade de a trabalhadora permanecer exercendo função diversa daquela para a qual tenha sido contratada. Assim, para que continue trabalhando em casa, será necessário fazer alteração definitiva da função da trabalhadora.
Outra questão importante diz respeito ao trabalho insalubre. A nova lei trata apenas do trabalho relacionado com a covid-19, não trata do trabalho em condições insalubres, nas quais o trabalho de gestantes continua proibido. O art. 394-A, §3º, da CLT estabelece que, não havendo possibilidade de a trabalhadora exercer suas funções em condições salubres, ela será afastada do trabalho e passará a receber salário-maternidade.
E aqui o principal ponto de destaque: muito embora a lei considere que a trabalhadora tem o direito de se recusar a tomar vacina e de poder voltar ao trabalho se assinar termo de responsabilidade, nós não aconselhamos que esse caminho seja adotado, isso por 4 motivos.
1. A vacinação continua obrigatória, nos termos da Lei nº 13.979/2020. O Supremo Tribunal Federal (nas ADIs 6.586 e 6.587) reconheceu que essa obrigação não é compulsória, isto é, não pode haver aplicação de vacina à força; porém, se essa obrigação for descumprida, há consequências, como a proibição de entrar em restaurantes, supermercados e, inclusive, de trabalhar presencialmente. Isso porque tomar vacina é norma de saúde pública: com a vacinação se protege não só o vacinado, mas também a todos que o circundam no convívio social. Por isso, por todo o Brasil, têm sido rescindidos por justa causa diversos contratos de trabalho de trabalhadores que se recusam injustificadamente a tomar a vacina.
2. O empregador tem o dever de zelar pela higidez e segurança do ambiente de trabalho. O trabalho presencial de pessoas não imunizadas gera risco de contágio para os outros trabalhadores e, por isso, não deve ser tolerado pelo empregador. O Ministério Público do Trabalho entende, por esse motivo, ser cabível a rescisão do contrato de trabalho por justa causa e os tribunais, com o mesmo entendimento, têm mantido essas rescisões.
3. Por esse termo de responsabilidade, a trabalhadora assume os riscos de contrair o vírus da covid-19. Consideramos que esse termo não tem validade jurídica, pois nele a trabalhadora estaria dispondo sobre sua própria saúde, enquanto que a regra geral impõe ser a saúde um bem indisponível, sobretudo em uma relação de trabalho.
4. Consideramos ser grande a possibilidade de esse dispositivo da nova lei ser declarado inconstitucional.
Portanto, por esse caminho, o empregador submeteria todos os empregados a risco, seria conivente com o risco corrido pela trabalhadora, tudo com base num termo de responsabilidade provavelmente inválido, assinado por quem quer injustificadamente deixar de cumprir uma obrigação legal.
Consideramos que a única hipótese válida em que uma trabalhadora gestante não vacinada pode voltar a trabalhar é a de mulheres que não podem tomar a vacina por contraindicação médica e depois que o estado de emergência de saúde pública for revogado (segunda hipótese da nova lei).
Qual é afinal a conduta adequada?
1. Em primeiro lugar, o empregador deve analisar se o trabalho presencial é salubre ou não. Se não o for, o empregador ou deverá manter a trabalhadora em home office ou, para que ela trabalhe presencialmente, deverá muda-la para outra função ou setor que sejam salubres.
2. Havendo condições presenciais salubres, cobra-se das gestantes comprovantes de vacinação. Completo o esquema vacinal, o empregador pode convocar a trabalhadora a retornar ao trabalho presencial.
3. Caso alguma trabalhadora não tenha tomado uma ou todas as doses, recomendamos seja ela orientada e notificada a tomar a vacina e a apresentar o comprovante respectivo. Ou seja, mantém-se a trabalhadora em home office por enquanto a fim de que ela tome a vacina e depois retorne ao trabalho presencial.
4. Caso se recuse injustificadamente a tomar a vacina, entendemos que se pode ou manter a trabalhadora em home office ou rescindir o contrato de trabalho por justa causa, o que melhor convier ao empregador. 5. Caso a trabalhadora não possa tomar a vacina, conforme laudo médico, entendemos que seu trabalho presencial só estará permitido quando for revogado o estado de emergência de saúde pública de importância nacional.
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Por Eduardo Alves – Advogado do escritório Ramos & Valadão – Sociedade de Advogados.
